「我的 SWAG 30 萬鑽石會不會直接消失！」近期引起大量輿論關注，號稱亞洲最大成人平台 SWAG，於 4 月 2 日遭警方大動作帶回 35 人偵訊，並將其中 5 人依妨害風化送辦。
如果你沒聽過 SWAG，那你一定聽過同樣由麻吉大哥黃立成創立的 17 直播平台。SWAG 與之相異之處僅為直播主較為美豔、火辣。SWAG 主要是以會員購買鑽石代幣，與直播主一對一私訊聊天，並且累積成為 VIP 進階會員後，由直播主私下與用戶交流，甚至傳送私密影片與其他的服務。
由於影片拍攝程度非常專業，經過轉傳又轉傳，已近乎成為台灣本土成人片的代名詞，在向來由歐美或日本主導的成人影音產業裡，獨特的商業模式創造了數十億金流的價值，成為另類的「台灣之光」。然而，由於商業模式合法性並未釐清，一夕間遭檢調搜索與下架網站噤音，SWAG 未來的發展仍是未知數，使用者哀鴻遍野，擔心自己在平台購買的「鑽石」恐將一夕泡湯。更可惜的是，台灣在成人產業中可能的創新代表，恐怕就此一蹶不振！
三年來遊走於法律灰色地帶
SWAG 自 2016 年上架以來即爭議不斷，為了宣傳行銷，曾在忠孝敦化公然的置放 SOD 成人影音中經常使用的魔鏡號道具而遭警方關注、直播主在西門町公然舉牌並附上 LineID 徵求砲友，以及向台鐵租用廢棄車廂打造成捷運背景等事件，其實都是非常吸睛的行銷，卻也都全身而退，並成功創造話題。
撇除極具爭議與創意的行銷手法，讀者可能會思考，難道這樣的平台本身不會觸犯任何法律嗎？SWAG 劉姓負責人所嗆的「為何日本能，台灣不能？」有理由嗎？當然，這面臨到的核心法律議題，就是台灣刑法「散播猥褻物品罪」！
其實在日本刑法的規定與台灣刑法 235 條的規定內容非常類似，都是禁止播送、發布「猥褻物品」，但問題在於什麼是「猥褻物品」？藝術性的電影中裸露、性交的鏡頭數量、程度恐怕也不低於 SWAG 影片，而是否藝術又是誰來決定？這樣的討論其實已經進行了幾世紀，也永遠不會有明確界線。
事實上，這種管制「色情資訊」的法律，早已經是過時的思維了。現代民主國家對於文字、圖畫、影像等等涉及言論表達的議題，比較「限制色情資訊」所造成的壞處，與「保障言論自由」的好處，多半都會選擇後者。也就是說，民主國家應該最大程度的保障言論自由的表達，相對的，面對可能是色情的藝術表現，或可能是藝術的色情表現，會用稍微寬容的方式保護。
筆者在距今 10 年前，就曾經協助辯護過同樣是提供成人影音的平台業者（板橋地方法院 99 年易字 1100 號、台灣高等法院 99 年上易字 2270 號），並成功釐清業者無罪！雖然當時民風尚未如今日開放，網站功能也是堪稱初期，但在法律上面對的核心觀念並無不同，與今日的 SWAG 被抄案，相似度極高，其中的爭議點就是刑法 235 條散播猥褻物品罪的討論。究竟 SWAG 以網站由直播主與觀眾「交流」，觀看 A 片，SWAG 是否構成「散播猥褻物品罪」？
魔鬼藏在商業模式的細節裡
當然，雖是民主國家，也都會管制色情資訊。台灣如此，日本當然也不例外。
不過，色情資訊也是資訊，都是來自人的意見表達，都是人的言論，既然我們是民主國家，就應該盡最大程度保護言論，沒有道理不保護色情言論，次要才是限制色情資訊所造成的壞處。想明白這點，就知道我們真正該思考的是：色情資訊的壞處究竟是什麼？是對社會風氣造成的敗壞，還是人心的腐蝕？而這點其實非常不容易明確判斷。在 50 年前或許看西廂記、穿熱褲、同性相戀都是敗壞風俗，但隨著時代的演進，這些早就受社會通念所接受了！或許，該尊重所有成年人的自我判斷，國家不用太干涉了。
剩下，可能僅存需要考慮的，是兒童、青少年在心智尚未完全成熟前，不宜能夠任意接觸這類資訊吧！所以在先進國家的管制做法上，都不是回頭干涉創作與言論自由，而是設定色情資訊的流通條件來管制。
在台灣，大法官釋字 617 號已經針對「猥褻物品」有過重要定義，其將猥褻物品分為兩大類，「一是暴力、性虐待或人獸交等而無藝術性、醫學性或教育性的資訊及內容（通常稱為「硬蕊」），二是上述要件外，足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不能忍受（「軟蕊」），且未加封套或警語等安全隔絕措施者。」
也就是說，若播送如男女交歡、清涼寫真的性資訊及訊息，若無暴力、人獸等性變態的硬蕊內容，只要加上封套、警語，或限制需成年者才可取得等等「適當安全隔離措施」，就不會觸犯刑法 235 條的散布販賣陳列猥褻物品罪。在網站原始設計下，若能先行以「點擊是否未滿 18 歲」、「會員註冊」、「支付驗證」等等方式驗證，就有機會認為已經提供適當隔離措施。至此，整個台灣刑法 235 條散布猥褻物品的違法範圍非常明確，而配合前述保護言論自由的趨勢演進，讀者也應該都能理解大法官這樣決定猥褻範圍的理由。而此亦為筆者當時前案的主要成功辯護策略。
事實上，在釋字 617 號解釋後，台灣與日本針對「猥褻物品」的販售管理，在「法律上」的管理程度已經相同了，日本刑法的規定與台灣刑法 235 條的規定內容其實非常類似，真正差異的在於日本有所謂的民間倫理審查委員會，透過類似自治審查的模式，預先針對送審的作品進行審查，這點一方面證明民間有所自治，二方面也阻卻了出品者的主觀違法性，這是比較複雜的法律概念，就暫時不深入解釋。
不過，若是 SWAG 或其他平台，有志進行類似風俗產業的創新數位革新時，相關的制度當然是創業者必須去進行佈局、建置與突破的，突破者佔市場、享紅利自然無需多說。在這點上，色情產業與任何其他產業的創新並無不同，就是障礙與挑戰罷了！
此外，SWAG 在創始時，若僅以第三方平台角度提供直播主程式服務，而直播主是「自行」一對一私下提供各自製作影片予 VIP 用戶，這樣的策略，在初期平台本身也未必會構成違法。此種創業終局解決方案與成長策略的巧妙交互應用，就是成功創業者的特色。
以筆者看來，本次 SWAG 案風險較高之處，在於其後期的營運，除了提供直播主第三方平台服務之外，還提供影片拍攝場地，甚至在影片片頭剪輯上直接標明類似「出品方」等字樣，沒有事先周邊法律佈局、策略運用，就直接挑戰了目前尚未明朗的法院判決實務，實在可惜。因此，SWAG 案實際上並非劉姓負責人所謂「日本行，台灣為何不行」的不平之鳴，而是未了解在台灣現行法之下應採取的「有策略的商業模式」，稍嫌不智的作法。
共榮始為長久之計
正所謂大法官在去年發布通姦除罪化釋字後所言：監獄關得住人，但關不住心。所謂「飲食男女，人之大欲存焉」，下架 SWAG 平台也攔不住人之所欲，政府不應再走回禁絕色情的思維窠臼。畢竟，在網路世界中，你禁絕了台灣平台，台灣消費者只是轉向歐美與日本平台採購，難道台灣能學習中國設立網路長城，也攔截任何可疑網站？若能納入管制，而非以嚴苛條則使其轉向國外導致無法可管，也同時可以保護性工作者不再遭受剝削以維憲法保障之工作權，亦能同時保護青少年，並使業者得以搶攻華人市場的鉅額商機，豈非締造多贏局面。
在現行法律規範之下，新創業者面對值得革新的產業，發展新商業模式時，必須同步諮詢專業律師意見，才不致落到檢調突然上門搜索時，才忙著找資料辯護的命運。筆者最後期盼台灣能放寬尺度積極建立民間成人資訊審查機制，而非重演嚴格管制之自欺欺人戲碼。政府、檢調不再扮演扯新創後腿的角色，主動尋求共榮之法，才是真正的智慧與王道。
（本篇授權 INSIDE 硬塞的網路趨勢 刊載 ）
