我認識很多新創團隊手上握有很厲害的技術，從AI技術、機器人、費洛蒙配方到生物晶片配置，多半在創業時都希望直接委託我幫他們申請專利。不過，我總是說：「先等等，確定申請專利是對的策略嗎？」
智慧財產權歸屬於公司
應該先這麼思考：「公司的品牌或技術該如何保護才恰當？」先做好智慧財產的規劃，確保「公司核心技術資產的智慧財產權歸屬於公司」，方能為公司日後的發展建立穩固的基礎。然而，卻很少人知道該「何時」且「如何」保護？其實核心觀念是，「『公司的』權益才是需要被保護的」，這是關鍵內涵。
在討論之前，創業者必須先對專利程序有個粗淺的認識。雖然專利法賦予專利權人排他性的保護，但是當決定用申請專利的方式來保護你的技術時，就要向主管機關提出專利說明書，並明確且充份的「揭露」你的技術內容，至於內容的深淺程度，必須是「使該發明所屬技術領域中具有通常知識者能瞭解其內容，並可據以實現」，也就是大家看了都會做。最重要的是，在接到你的專利申請案後，原則上從申請日起算18個月，主管機關就會公開技術內容。也就是說，不論將來申請案是准是駁，你的技術內容都會被公開。
是的，有可能最後你的專利被駁回，但技術內容卻被公諸於世，人人都知道怎麼做了。另外，專利取得後並不是永遠受到保護，最長的保護年限只有20年，一旦過了20年，任何人都可以無償使用該專利的技術內容。
舉例，A、B、C一同設立了公司，在日以繼夜的開發與優化後，集結三人心血的App應用程式廣獲好評，為公司帶來了鼓舞人心的使用量與營收。這時創辦人們想出了公司的下一個挑戰，例如進攻日本市場。但需要大筆資金，因此有了募資的需求。當出現投資人有意願投資公司，此時將會進行投資前的「法律查核」，也就是所謂的「DD」，這指的是投資人對投資標的所進行的「實地查核」工作，由投資人對投資標的進行「價值確認調查」，以確保投資標的確實擁有所宣稱的各項技術、品牌等等價值。畢竟投資人在評估投資的前階段，通常只是聽創辦團隊的口頭說明，就初步決定要花大錢取得公司「一部分」股權，最後確認之前，若沒有詳細了解整個公司的價值，投資人所取得的一部分股權，價值可能會等於零。
因此「新創公司的IP保護，首要重視的是『歸屬』」，應以「公司」為核心思考，有價值的任何資產，都該登記歸屬於公司。因此在新創公司的輔導上，若沒有確認好歸屬，任何花大錢做的智慧財產權布局等等保護措施，對於短期發展並沒有幫助。
專利申請的利弊衡量
講到這裡，大概可以聽得出我的觀點未必認為「專利」是必須走的策略，因為有利有弊。
不過，創業者可能會擔心「如果我的技術不申請專利，該怎麼保護？」其實創業重點在於「獲利」，獲利需要競爭，專利只是企業競爭力中「產品」環節中的一部分，通路、商標、商業模式或許更重要。因此創業者該先檢視自己的商業模式，確認面對的「市場」後，再決定保護的最佳手段。
舉例來說，精品皮件公司主要的競爭策略在於「品牌」，因此商標以及通路的保護更重於專利。軟體公司主要的競爭策略在於通路，因此使用者（資料）的收集比程式的專利更為重要。此時，縱使創業者手中掌握有一些重要的關鍵新技術，也不會採取有公開風險的方式進行「保護」。但生技製藥公司，因為產業特性的關係，專利就是必走的策略。
以軟體新創團隊來說，最具價值的軟體核心技術常在我們檢視法律文件後發現不屬於公司所有，反而屬於開發技術的創辦人或員工個人，甚至是外包的廠商。這是因為專利法、商標法與著作權法等主要的智慧財產權法律上來看，除非有「特別約定」，否則權利多半屬於「創造的人」。而新創公司的特色，又在於初期未必已成立公司主體，因此極少詳細「特別約定」安排權利的歸屬，等到投資人來查核時，才發現處處漏洞。
因此我也常被問到補救方法。通常，大家以為：「讓創辦人等個人在投資人投資前把技術移轉給公司就沒問題了！」這觀念其實沒有錯，但卻漏計了人性。因為早期創辦團隊常是不穩定的。當公司自設立到募資常常已間隔相當久的時間，創辦人之間在艱辛漫長的創業路上有可能因爭執而反目形同陌路，更別說外包的廠商甚至「找不到人」了。顯然無法期待翻臉的創辦人，或是已經完工的廠商，到時會願意再簽約把技術移轉給公司了。因此，必須事先簽署合約安排歸屬！
以技術導向的新創公司為例：從技術開發者的身分切入，可能是創辦人、員工或委外廠商。後兩者的情形，技術專利、軟體程式的歸屬可從我國專利法、著作權法中找到依據。依這二者規定，員工於職務上所完成的產物，其權利屬於公司；出資委外開發的產物權利亦可透過契約約定而歸屬於公司所有。但若是創辦人所開發的技術，因「創辦人」的身分未必屬於勞基法的員工，亦顯然不屬於受公司委外開發技術的人，此時需特別注意公司營運的核心技術若屬於創辦人個人所有，必須特別契約約定，以免漏失。
綜而言之，新創公司的智慧財產保護不但要做，而且要在創業初期就要及早做。如何透過合約的安排，確保由創辦人、員工及委外廠商所開發的技術，最終皆會移轉、或直接歸屬於公司，是創辦人團隊在創業初期就應該審慎規劃的！
那專利呢？專利是一種保護手段，但就算不用專利作為競爭策略，也可以用其他策略來保護自己的技術。例如，軟體公司必須注意他的程式與使用者資料，可以以著作權法、個人資料保護法，甚至營業秘密法保護。
營業秘密法的選擇
其中，營業秘密保護法比較難懂，簡單說，必須要你的技術符合「非一般涉及該類資訊之人所知者」、「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者」，而且你「積極的採取合理之保密措施者」，就能符合營業秘密的要件而永久的受到營業秘密法的保護。簡單說，你自己必須嚴格藏好自己的機密，那麼你不用花錢去申請、不必公開你的技術，國家就會保護、處罰不當取得機密的人違法使用機密的行為。
但營業秘密法的保護也有它的缺陷，因為它只保護「禁止他人以不當取得你的營業秘密」，所以如果今天同樣的技術內容被他人獨立開發出來或是遭他人利用還原工程破解，不僅他人可以自由正當使用，也可能先去申請成專利，而把你排除在外。另外，營業秘密「採取合理之保密措施」目前判定標準真的很嚴格，很可能會被法院認為不屬於營業秘密而不保護。
也就是說，你會發現一旦創業，保護措施各有優缺點，當你握有一個技術時，很難一概而論選擇哪一項保護較好。創新的技術究竟要選擇公開（申請專利），還是藏起來（營業秘密）？保護對創新團隊或企業一直都是一道複雜的難題。甚至，在資金有限的前提下，答案可能根本是先不保護，先衝業績活得了再說！
創業是長期的事業，適當且適合的法律保護設施，能防止企業辛苦經營創造的成果被不當利用。但制度永遠只是工具，創業還是要以獲利為中心，採取對自己最有利的工具來輔助。創業者最重要的是：隨時從技術內容或產品本身乃至市場的特質去做整體評估，力求得出在「當時」最有利的判斷。商業是由夢想創造出價值的流程，而法律是最實際的程序演繹，空中樓閣終究要配合實際，創業者想要能繼續專心營運企業，只有讓法律協助商業才是完美的組合！
